考核不適服現役退伍-獲訴願決定及原處分均撤銷

原告000原任職於國防部00局生0000第000廠（下稱000廠）中校所長，因於民國000年0月0日凌晨1時20分許酒後遭警攔查並實施酒測，測得吐氣酒精濃度每公升0.45毫克，嗣臺灣00地方檢察署認為原告初犯無前科且未傷害他人生命財產並有悔意無再犯之虞，以000年度0偵字第000號緩起訴處分確定在案。

000廠於000年0月00日核定大過2次及記過乙次（隱匿未報）之懲罰，經人事評審會（下稱人評會）000年0月0日開會評鑑，評鑑原告續服現役（下稱第一次人評會評鑑），0005廠卻於000年0月0日註銷續服現役之評鑑結果。人評會於000年0月00日再次開會，人評會即評鑑原告不適服現役（下稱第二次人評會評鑑），原告不服而申請再審議，惟再審議之結果仍維持第二次人評會評鑑結果，嗣呈經被告機關於000年00月00日以國000字第0000000000號令（下稱前處分）核定不適服現役退伍，自000年00月00日零時生效。

原告遂依法提起訴願，惟經國防部訴願審議會決定駁回，原告爰提起行政救濟，並經臺北高等行政法院以000年度0字第000判決訴願決定及前處分均撤銷，復經被告機關向最高行政法院提起上訴，並經最高行政法院以000年度上字第000號判決上訴駁回。

詎料，被告機關未依照最高行政法院000年度上字第000號判決意旨，以人評會作出將原告續服現役之決議，反將原告以000年0月00日國000字第0000000000號令「考核不適服現役退伍」(下稱原處分)，並經提起訴願遭駁回，是原告認為原處分及訴願決定均有違法令，茲具狀說明如下：

• 國防部為因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，依職權訂定強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法(下稱考評具體作法)，依行為時該作法第3點第1款、第2款規定：「辦理時機：㈠個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過2次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。㈡年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。」第4點第3款規定：「具體作法：……㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第5點第2款第3目規定：「考評權責：……㈡各司令部：……中、少校級軍官……為少將以上編階主官（管）。」第6點規定：「考評程序：㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於1/3。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。……㈢經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」第7點規定：「一般規定：㈠受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。㈡為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成1/2不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……㈣受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。……」準此，有考評權責之主官（管），依前述規定須辦理考評時，應指定人評委員召開人評會，並按人評會所為之記名投票考評結果，予以發布，並附記教示規定，送達受考人。復於受考評人不服考評結果，申請再審議時，指定再審議人評會主席及委員，召開再審議人評會，並按照依法令召開之再審議人評會所為之記名投票考評結果予以發布。上開經依法令召開人評會所為之最終考評結果如為不適服現役者，考評權責主官（管）即應檢附相關資料報請各司令部核定退伍。申言之，如人評會或再審議人評會之召開，悉依法而為，並無違反程序規定時，考評權責主官（管）或受考評人所隸單位並無就人評會或再審議人評會已議決之考評結果予以審核或否決之權限。
• 國軍志願役軍官如因個人因素一次受記大過2次以上者，是否應以其不適服現役為由命令退伍，應於受懲處事實發生30日內，由考評權責長官召開依考評具體作法規定組織之人評會，依該考評具體作法規定的審議程序，以人評會委員審議投票表決之方式，作成考評結果，並簽請權責主管逕行發布考評結果，附記教示規定，送達當事人，且僅於考評當事人屬不適服現役者，始應由考評權責檢附相關資料，報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。亦即國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件，是專屬於各該單位人評會的權限，權責主管或受考評軍官所屬軍事單位均無審核或否決人評會所通過考評結果的權限（最高行政法院000年度0字第000號判決意旨參照），更無權撤銷人評會表決通過的考評結果，當事人所屬軍事單位上級之各司令部或國防部等，也無權下命當事人所屬軍事單位逕予撤銷人評會表決通過的考評結果。且此等應由人評會議決志願役軍士官是否不適服現役的程序規範，經核是服役條例、同條例施行細則及考評具體作法前述相關規定，為落實志願役軍士官受憲法第18條及公民與政治權利國際公約（下稱「公政公約」）第25條第3款所保障平等服公職權利，避免軍事機關內部因各層級命令服從關係森嚴，不當影響不適服現役決定所專設的正當行政程序，軍事機關考評作為應予嚴格遵守。簡言之，經人評會審議表決通過之考評決議，即使決議後發現考評內容違背法令，或因情勢變遷或有新資料發現而認原決議確有重行審議表決之必要，也應先經依法召集、組成之人評會，按法定程序復議後，重啟決議程序，應先撤銷前次考評之決議，方得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新的考評決議。人評會審議服役條例第15條第1項第5款規定情形之議案，經表決通過志願役軍士官適（續）服現役之考評決議，未經人評會復議重啟決議程序，就由國防部或各級司令部逕令當事人所屬軍事單位直接率予撤銷人評會前所通過之考評決議，再由軍事單位任意召開人評會未經復議程序，再次作成不同前次考評之不適服現役的考評決議，無非使人評會淪於貫徹國防部或各級司令部意志的形式化程序，自與服役條例、同條例施行細則及國軍考評作法前述相關規定之正當行政程序相背離，依此作成不適服現役命令退伍的行政處分，自屬違法且不法侵害當事人平等服公職權利而應予撤銷(最高行政法院000年度上字第000號判決理由參照)。
• 準此，前處分有上開違法之處，業經最高行政法院判決指摘歷歷，認定前處分違法在案，且違法之前處分及訴願決定業經撤銷在案，是被告機關應尊重本件臺北高等行政法院、最高行政法院判決意旨，並就上開所指第一次人評會評鑑「續服現役」之結論做出有利於原告之處分，俾維行政行為禁止恣意原則，詎料，被告機關仍以000年0月00日國000字第0000000000號令之「考核不適服現役退伍」核定予原告，經原告依法提起訴願救濟，訴願決議認為被告機關有判斷餘地，除有裁量瑕疵外，法院不得自為判斷，而前處分雖有上開程序違法之虞，惟業經依法院判決意旨於000年00月0日召開復議人評會撤銷前處分，程序瑕疵已然治癒等理由駁回原告訴願在案。是原告不服，具狀併上述理由提起訴訟，敬請　鈞院撤銷原處分及訴願決定，以維法制。

本案獲-訴願決定及原處分均撤銷